| 引言

典型“老鼠仓”表现为“先买先卖”，即个人买入、卖出均早于基金等机构操作，它是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但这种类型在我国实践中几乎不存在。观察我国的“老鼠仓”案件，绝大多数案例的交易时间都先于、同期，甚至略晚于基金等机构的交易时间，因此构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。针对实践反映出的情况，在交易活动关联性的认定上，证监会逐步发展出“趋同交易理论”，并被稽查实务及司法机构普遍采用。“趋同交易”的认定颇具争议，主要集中在期间、比例以及金额计算三方面。

01 ——“趋同交易”期间标准问题

“趋同交易”的期间以与基金等金融机构交易时间相近的某个时间段进行计算，目前实践采用的是“先5后2”标准，即机构交易前5个交易日到交易后2个交易日（T-5，T+2，T为交易日）。在此期间，只要齐备本罪的其他构成要件，行为人从事或者明示、暗示他人从事相关证券、期货操作的就可以被认定为趋同交易。

理论与实务对代表“个人交易时间‘早于’机构交易时间”的“先5” 达成基本一致，争议点主要在于“同期”和“晚于”。理论上说，只有在机构交易日之前从事相关交易行为，行为人才能达到肥私的目的，才会对投资者利益造成损害。机构在自身交易日当日甚至之后的时间里投资产品，金融产品价格会随着资金注入处于相对高位；抛售产品，产品价格会在短期内大幅下跌，此时追随交易并不符合“低买高卖”的投资常识。

当然，也有观点指出，未公开信息及机构操作会对证券、期货交易产生持续性的影响，追随交易同样会带来“损公肥私”的结果，但不能据此认为“后2”标准是恰当的。实际上，金融机构在不同时期的交易量的变化也会对股价产生影响，这个持续的时间难以确定，明确划定机构交易日后2天作为“趋同交易”的结束点显得过于僵硬。但在“先5后2”已成为普遍规则而暂无法律法规提供明确认定标准的情况下，目前认定“老鼠仓”刑事犯罪中的趋同交易的期间仍需遵守该标准，坚守刑法谦抑性，不过分扩张刑事打击的范围。

02 ——“趋同交易”比例问题

趋同交易的比例又称为“趋同率”，指的是趋同交易金额或者成交股票数量占同期同一操作账户交易总金额或者成交股票数量的比例。实践数据显示，不同案件的趋同交易交易金额比例各不相同，大部分案件占比较高，也有部分案件占比非常低，如白某利用未公开信息交易案中多个关联账号总体趋同率仅为1.71%。根据概念，趋同交易比例只是反映了趋同交易金额或者成交股票数量在同期同一操作账户交易总金额或者成交股票数量所占比例，但构成“趋同交易”并没有比例要求，只要存在利用因职务之便获取到的未公开信息从事相关交易的行为，满足一定的数额或者情节条件即成立本罪。

在李险峰利用未公开信息交易案中，李及其辩护人提出以趋同率作为证据对其定罪存在错误，但仔细阅读裁判文书可知，一、二审法院只是将比例作为认定趋同交易的其中一项指标。该案趋同股票数占比44.44%到71.43%不等，趋同金额占比48.16%到63.16%不等，且趋同度明显高于李险峰未管理某基金期间。法院根据时间的跨度，结合上交所、深交所提供的趋同股票数、趋同股票占比、趋同金额、趋同金额占比等数据，以及证人证言、李险峰本人供述，综合认定李险峰的行为构成利用未公开信息交易罪，并且根据“二年内三次以上利用未公开信息交易”的规定，认定其行为属于情节严重。

因此，趋同率属于认定趋同交易存在与否的重要因素，但不是决定性因素。判断趋同交易，需要回到判断利用信息与交易行为的关联性等要素上去，如掌握未公开信息的行为人是否自行操作或明示、暗示他人操作进行关联交易。

03 ——“趋同交易”金额计算问题

（一）“违法所得数额”的计算

根据《未公开信息交易刑事案件解释》第九、十条规定，“违法所得”指的是行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失，或者行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失。

一般来说，“违法所得”要求有所得，指的就是“获利”。趋同卖出金额减去趋同买入金额得到的正值数额，属于“违法所得数额”或者“获利金额”，该数值关系到“情节严重”“情节特别严重”的认定。但是实践中存在这样的情况：行为人趋同买入后尚未趋同卖出即案发，此时是否存在“违法所得数额”？若存在，应如何计算？

目前，面对这种情况，实务中一般是将案发后公安机关向证券交易所调查核实之日，该股票的账面金额视为趋同卖出金额，然后根据上述公式进行计算。但是，这种做法缺乏相应的法律依据，引起了不少争议。笔者也不赞同这样操作，“违法所得数额”必须是一个实际获利的数额。如果行为人仅有趋同买入而没有卖出行为，获利数额就始终处于浮动状态，对行为人而言以不确定的要素作为其罪罚依据是不公平的。实际上，“违法所得数额”并不是认定“情节严重”的唯一金钱指标，我们可以通过“证券交易成交额”“期货交易占用保证金数额”，又或者通过次数指标等进行判断，最终不会对行为人的定罪量刑产生影响。

（二）“证券交易成交额”计算

“证券交易成交额”也是认定“情节严重”的金钱指标。趋同交易存在三种形式，即对同一只股票：①行为人买入趋同，但卖出不趋同；②行为人买入不趋同，但卖出趋同；③行为人买入、卖出均趋同。对此，应当以何种方式计算证券交易成交额，存在不同观点，笔者将一一作出评述并表明个人立场。

1.不作区分，求和计算。在行为人买入、卖出均趋同的情况下，成交额必然存在“重叠”范围，按这种观点计算明显违背刑法的禁止重复评价原则，对“重叠”范围进行了两次评价，极有可能不恰当地将行为人入罪或在入罪情况下导致罪刑的不相适应。

2.不作区分，只计算买入成交额。这种观点十分便于操作，但也陷入僵化。如果行为人买入、卖出均趋同，获利且获利数额、买入交易额均未达到情节严重程度，在卖出交易额满足“情节严重”标准的情况下，仍然按照买入成交额计算是不合理的。

3.按趋同交易实际发生额计算。这种观点部分克服了前两种观点的缺陷，但是其认为买入、卖出均趋同，买入、卖出成交额均予以计算，同样犯了重复评价的错误。

4.单边趋同，按实际趋同交易额认定；双边趋同，认定交易额较大的一边。目前来看，这种观点最为合理、灵活，笔者予以赞同。在双边趋同的情况下，按照交易额较大的一边计算，如果此时仍然无法符合“情节严重”的要求，则表明该行为的社会危害性尚未达到需要刑法介入评价的程度。

注

[1] 将机构交易日前5个交易日作为趋同交易的起点，主要是考虑到通常情况下决策信息产生至执行的普遍期限为5日，例如基金经理在决策基金下单某一只股票前，该股票需经基金公司研究所、领导审核后方可进入不同等级的股票池，入池的时间大约在5天左右。参见何慕：《老鼠仓趋同交易“前五后二”认定模式的思考》，2021年8月19日，http://criminallaw.dachenglaw.com/results/677.html。

[2] 参见王涛、汤琳琳：“利用未公开信息交易罪的认定标准”，《法学》，2013年第2期，第158页。

[3] 参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初681号刑事判决书。

[4] 参见重庆市高级人民法院（2020）渝刑终108号刑事裁定书。

[5] 江奥立：《判断趋同性证券交易行为须结合“谋利意图”》，2017年5月29日，https://www.spp.gov.cn/llyj/201705/t20170529_191769.shtml。