前言
本案在二审阶段取得“推翻原判决、发回重审”的结果，毫无疑问是一次有效的辩护。通过本案，辩护人提供了办理非法经营罪案件的思路，包括如何审查此类案件的证据、如何发现法律问题等等，并且以自身为例表明辩护可视化的重要意义。
PART 01——案情简介
2011年开始，D某以自家门店名义在银行申请POS机，随后机器及账户交由Y某管理。办案机关统计（以下交易金额得出方式同），2014年至2019年间，在这两部POS机上刷卡达到3次（含）以上的信用卡刷卡金额合计4500余万元，单笔金额超过4.5万元的信用卡刷卡金额合计420余万元，合计套现金额4500余万元。
2017年至2019年，D某、Y某用各自以及家属的身份证、银行卡申请了11部第三方POS机，部分POS机由Y某随身携带。其中，8部POS机有交易记录，刷卡交易总额为1900余万元。
D某、Y某在利用上述POS机为自己和朋友刷卡套现养卡，也收取套现金额1％左右的手续费为少量社会人员套现。经统计，以D某、Y某及其家属名义办理的POS机刷卡总额合计超过6500万元。
PART 02——案例分析
接受D某家属委托时，本案已进入二审阶段，办案难度、办案压力同步剧增。笔者在会见、阅卷、检索的基础上，对本案进行细致分析，认为本案事实认定不清、证据不足，程序违法，总结如下争议焦点：一，本案是否为共同犯罪；二，如何认定涉案金额；三，法律适用是否适当；四，D某行为的定性。
经过研判，笔者认为本案辩护体系建构以行为样态的明确区分为前提——D某主要实施三类行为：自刷自用；无偿代家人朋友养卡；收取少量手续费为他人刷卡套现。基于此，在与D某及其家属充分沟通以后，笔者决定围绕争议焦点对全案作罪轻辩护。
（一）指出本案共同犯罪的事实不清、证据不足
笔者依据D某与Y某在侦查阶段的供述以及对涉案全部POS机的归属及其绑定银行卡情况、D某银行卡资金流向进行统计，发现D某与Y某各自操作POS机和使用套现款，既未共谋，行为不具有重叠性，也不存在利益分配的问题。
（二）提请法官注意本案涉案金额被“一体化模糊处理”
涉案POS机交易记录包含了自刷自用、无偿代养卡、有偿养卡以及借记卡刷卡、正常经营的所有费用，笔者整理分析全部流水情况、18位证人的《询问笔录》以及D某银行卡交易记录对应的交易对手身份信息，发现司法机关不仅未对不同费用予以区分、未查明不同费用具体情况，而且将D某、Y某为换取取保候审退缴的款项作为违法所得额，导致认定涉案数额虚高。
同时，涉案数额认定依据是办案机关未严格按照法定程序、自行整理并交D某签字确认的“统计数据”，存在程序违法问题。
（三）发现本案法律适用违背“从旧兼从轻”的基本原则
与本案相关的司法解释有《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年12月16日施行）、《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2019年2月1日施行）。
根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定，适用司法解释应秉承“从旧兼从轻”的基本原则。本案涉案期间为2014年到2019年6月，在上述两份文件不存在一般法与特别法适用顺序问题的情况下，原审判决认定D某、Y某的行为系“非法从事资金支付结算业务”，基于行为与规则的对应性和从旧兼从轻的适用原则，依法应当适用《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定对其定罪量刑，但原审判决适用错误，导致不当加重了D某的刑事责任。
（四）明确D某仅有小部分行为构成犯罪
笔者已对D某的行为进行分类，其帮助亲朋好友以外的人刷卡套现并按照相应比例收取手续费，在确定交易金额或者收取的手续费用达到相关司法解释的标准时，D某的行为系属非法经营，在定性上并无疑问。
但是，笔者认为非法经营罪为典型的商业犯罪，属于目的犯，谋取商业利益的目的尤为明显，主观构成要件一般要求“以营利为目的”。D某“自刷自用”或“无偿代他人养卡”的行为不以谋取商业利益为目的，不具有“经营性”，不属于经营行为，未侵犯“市场秩序”这一法益，且“未向指定付款方支付货币资金”，不属于“非法从事资金支付结算业务”。这些行为既不属于非法经营，相关金额也应当从涉案金额中予以扣除。
PART 03——判决结果
一审法院认为，D某、Y某违反国家规定，使用销售终端机具，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。综合考虑各种量刑情节后，认定被告人D某为本案主犯，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；Y某为本案从犯，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，被告人D某提出上诉，市检察院提出抗诉。
笔者在二审阶段介入案件后，通过积极有效的沟通交流以及专业的法律意见向二审法院指出了本案存在的问题。二〇二二年十一月十六日，二审法院作出裁定，认为原审判决认定事实不清、证据不足，撤销原审刑事判决，发回原审法院重新审判。
PART 04——办案经验
笔者总结出两点“决胜技巧”，一是办案要兼顾法律问题和事实问题，二是必须坚持辩护可视化、专业化、精细化。
（一）事实问题与法律问题并重
《刑事诉讼法》第六条规定，刑事诉讼的开展必须“以事实为根据，以法律为准绳”，由此可见，在办案过程中，事实问题和法律问题同等重要，不能顾此失彼。而在法律问题中，除了简单的适用外，还需要关注刑法溯及力的问题。
事实问题根据不同案情存在不同处理，笔者无法提供行之有效的具体经验，望大家在办案中总结出自己的判断技巧，因此只简单介绍如何把握法律问题。审查案件是否存在法律问题，需要扎实完成基础工作。笔者的办案习惯分为三步：
接案后根据抽象所得的行为样态，初步判断可能构成什么罪名，并检索一切这些罪名相关的法律法规等规范性文件，形成法律检索报告。尤其是关涉“违反国家规定”的行政犯，必须要把有关的“国家规定”都梳理清楚；
法律检索报告转化成思维导图的形式（部分截图）
根据抽象所得的行为样态，在裁判文书网上检索类案，区分犯罪事实、涉案金额、量刑情节等，形成案例检索报告；
根据抽象所得的行为样态，存在定性争议的，在各大期刊数据库中检索法律名家的学术文章，提炼其学术观点，形成总结报告。
通过梳理、汇总上述材料，笔者可以全面把握涉案事实及相关的情况，对可能涉及的绝大部分法律问题也有足够了解。一方面，相关规定已经在脑海中体系化，辩护人在翻阅案卷时，对可能出现的问题更加敏锐，反应更为迅速；另一方面，其他类案的共性争议要点亦可以辅助笔者进行本案争议要点审查，提供裁判结果作为参考，有助于笔者研判不同辩护方案、做出合理预判。
笔者曾经办一起类案，法院裁判信用卡套现金额和代还款业务金额无法区分的，按照“有利于被告人”的原则，依法不认定被告人的行为属于非法经营罪“情节特别严重”的情形，适用基础量刑档。在某种程度上，这些报告和经验提示笔者在办理本案时首先应按照金额对不同行为样态作出区分，这也确实是本案辩护意见展开的基础。笔者同样十分关注本案涉及的“国家规定”，将相关文件进行对比分析后发现法律适用存在违背原则的问题，因而又找到了一个有利辩点。
（二）坚持辩护可视化、专业化、精细化
被理解是被采纳的前提，清晰简洁的传递能够提高自己的法律意见被采纳的可能性。在基本工作外，采用可视化辅助展现工作成果，方便办案人员理解，可以高效有力地传递法律意见，实现良好的诉讼效果，这也是刑事辩护专业化、精细化的内在要求。
可视化并不是简单列表、画图，它依赖枯燥的阅卷和整理工作，辩护人需要付出大量时间找出相关信息并进行汇总，再对所得到内容进行分析，最后才是落实到字面上的表格和图像。以本案为例，案卷中有大量银行流水，所涉证人证言众多，笔者及团队成员分工对上述内容进行整理分析，最后形成了《证人证言统计表－刷卡情况》《代某某尾号XXXX银行卡交易对手统计表》《涉案POS机刷卡情况统计表》等表格，作为辩护意见的附件提交。这些花费大量精力制作而成的表格直观展现出：涉案POS机中有半数与代某某没有关联；代某某收取的手续费用系银行收取的正常刷卡手续费，即便不扣除正常手续费，代某某收取的手续费用远远低于指控和判决认定金额；代某某主要的行为样态并不在于为他人有偿刷卡套现，通过这种方式赚取手续费的主观意图不明显。
《证人证言统计表－刷卡情况》（部分截图）
正所谓“一图胜千言”，辩护人要重视诉讼可视化在刑事办案过程中的作用。当然，上述第一点提到的各种法律检索报告、案例检索报告等同样可以打印装订起来作为可视化的补充，进一步增强观点的说服力。
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