引言
“老鼠仓”是一个域外传入的证券行业术语，指的是在底部买仓吃公家粮的行为，与老鼠进粮仓颇为类似，因此被形象地称为“老鼠仓”。起初，该术语特指基金领域的违法犯罪行为，随后逐步演变成金融活动交易中一类违规操作的通称。“老鼠仓”不是一个确定的法律概念，目前没有一项法律法规明文规定该术语及其含义。为针对性治理此类行为，我国将其纳入刑法规制范畴，并确定对应罪名为“利用未公开信息交易罪”，截止今日已经出台配套司法解释严密了该罪的刑事法网。
01——法律沿革
一直以来，“老鼠仓”都是我国金融交易活动尤其是基金领域存在的一大顽疾。结合目前理论的两种观点，在法律层面界定“老鼠仓”行为，需要先明确“老鼠仓”的两大特点：第一，利用职务之便取得的信息差优势；第二，损公肥私。这些特点决定此类行为具有的社会危害性——其不仅损害投资者公平的投资权，给公众带来巨大损失，而且破坏了公众对国家金融的信赖，严重影响基金业公平交易的市场环境以及国家金融管理秩序。
2007年至今，我国证监会通过一系列举措对其进行打击，并积极推动立法。2007年前后，“老鼠仓”犯罪案件呈现高发态势，具体行为的社会危害性已然达到严重程度，但当时刑法无法很好地惩治此类行为，行政法介入效果亦不佳。为了实现针对性治理，2009年2月我国通过《刑法修正案（七）》将该违法现象正式纳入刑法规制范畴，并确定对应罪名为“利用未公开信息交易罪”。此后，“老鼠仓”在我国一般具指基金管理公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品等金融产品前，以自己的名义或者假借他人名义，或者告知其亲朋好友，先行买入证券等金融产品，然后利用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对极低的成本牟取暴利的行为。2010年5月，最高人民检察院、公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准规定（二）》），该文件对利用未公开信息交易案的立案追诉标准作出明确规定。尽管上述文件弥补了此前利用内幕信息以外未公开信息进行交易的规制空白，但由于规定较为原则，也未有进一步的司法解释，因此司法实践中利用未公开信息交易罪的定罪量刑还存在不少问题，如2014年马乐利用未公开信息交易案的援引法定刑问题就在实务界和理论界引起了较大争议。
以实践暴露的问题为导向，2019年6月两高专门针对利用未公开信息交易罪制定了《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《未公开信息交易刑事案件解释》），明确“情节严重”和“情节特别严重”的标准，同时还规定了未公开信息的范围、客观行为具体认定标准、金额计算等内容，为准确认定以及严惩“老鼠仓”行为提供了更进一步的操作指引。2022年4月，最高检联合公安部对《立案追诉标准规定（二）》进行适应经济社会发展的全面修订，新增利用未公开信息交易罪分层次立案追诉情形的规定，与《未公开信息交易刑事案件解释》保持了标准的统一，严密了该罪的刑事法网。
02——利用未公开信息交易行为的新变化
自2009年《刑法修正案（七）》增加利用未公开信息交易罪，明确该罪的构成要件和刑罚适用，利用未公开信息交易的行为得到一定程度的遏止。随后，证监会建立起“六位一体”的线索渠道体系并与公安部、中国证券投资基金业协会展开各项合作、《未公开信息交易刑事案件解释》《立案追诉标准（二）》相继出台、修订等等，对利用未公开信息交易行为的全面综合型防控不断强化，此类犯罪数量呈现下降趋势。但是，在金钱诱惑、相关规范缺失等因素影响下，利用未公开信息交易行为始终屡禁不绝，并且在严打过程中发生了异变。
近年来，司法实践中，利用未公开信息交易犯罪案件表现出以下几点变化：
（一）发案领域日趋广泛
利用未公开交易行为涉及基金、银行、证券、保险、资产管理等多个领域，从最初的证券发行、交易环节，逐渐蔓延至基金托管、资产评估等环节，传统风险与新型风险相互交织。
（二）作案团伙化，分工精细化
利用未公开信息交易实践案件表明，金融机构从业人员单独操作的情况越来越少，更多是其与外部人员（大部分为无身份者，部分案件中多方均具有特殊身份）相互勾结，再行精细分工，如在其利用职务便利获得特定未公开信息后，由其或他人操控指挥，另外安排人员负责提供账户资金、传递信息等。
这种分工还表现在监管机构调查期间。信息传递方和接收方会形成攻守同盟，“零口供”现象十分突出，这对搜证和举证都提出了新要求。
（三）行为人具备较强的规避规则与反侦查意识
利用未公开信息交易的犯罪主体大多文化程度高、精通金融知识、从业经验丰富，作案前计划周密，作案时手段隐蔽，作案后不易留犯罪痕迹，导致此类犯罪的“三大难”——发现难、取证难和认定难。同时，行为人能够在“前人经验”基础上发现规则漏洞，规避甚至利用规则，利用未公开信息从事相关交易行为。如实践中一般采用“先5后2”的标准来认定趋同交易期间，只有在此期间内进行相关操作才能构成犯罪。但从办案现实来看，犯罪分子开始规避并利用该认定标准漏洞，采取与以往“老鼠仓”交易行为不同的反向操作形式，具体表现为行为人在前五日或者后两日完整地完成了一笔独立买卖交易的行为，这使得期间认定问题再次成为实践争议焦点。
（四）犯罪手段网络化趋势明显
随着信息网络技术的发展，证券、期货市场普遍采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管，不仅为证券、期货交易提供了成本更低、速度更快的渠道，也使犯罪分子转瞬间即可完成犯罪，其信息传递、交易操作更加隐蔽，查证工作难上加难。
03——司法现状
以“利用未公开信息交易罪”“中级人民法院”为关键词在Alpha数据库中进行检索，截至2021年9月14日，共检索得到2014年至2020年全国各地中院办理的77个利用未公开信息交易犯罪案件，总体数量不算多。通过对上述案例进行分析，可以得出本罪司法运行的大致情况：
（一）案例地域分布集中在金融发达的一线城市
案例辐射的省份/直辖市共有7个，前三名均为直辖市，分别是上海、北京与重庆，属经济发达、政策倾向的区域。在77个案件中，发生在上海市的案件占比超过一半，北京市与重庆市占比均为14.3%，广东省占比11.7%（其中分布在深圳市的案件就有6个，占本省案件比例66.7%），目前我国内地的三家证券交易所均坐落于这些城市。北、上、深云集众多证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构，成为利用未公开信息交易罪的高发区域。
最高检、最高法、公安部2009年发布的《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，规定由公安部证券犯罪侦查局设立第一、第二、第三分局，分别派驻北京、上海、深圳，按管辖区域承办证券领域等重大经济犯罪案件。利用未公开信息交易犯罪常由公安部指定给地方公安局管辖，北京、上海、重庆、深圳为主要办理地，这也与案件高发地区相吻合。
（二）案例裁判日期较为集中
如上图所示，案件集中发生在2015至2018年间，这可能与执法机关、司法机关的专项整治工作有关。根据《2016年度证监会稽查执法情况通报》，当年“老鼠仓”行为再创新高，新增立案28起，同比增长87%，并且蔓延至不同行业、利用信息的不同环节。同年年底，证监会与公安部联合部署开展“打击防范利用未公开信息交易违法行为专项执法行动”。2017年3月两会期间，最高人民检察院检察长在工作报告中表示，检察机关将积极参与互联网金融风险专项整治，严惩“老鼠仓”等证券期货领域犯罪。北京市检察院第二分院于2018年4月发布的《证券犯罪检察白皮书》显示，2012年至2017年该院共办理证券犯罪案件21件，而自2015年以来，在该院审查起诉的证券犯罪案件中，“老鼠仓”案件占比接近90%。在行政执法与刑事司法紧密衔接的情况下，“老鼠仓”行为受到严惩，案件高发态势得到有力遏制，因此2018年后本罪的判决数量呈逐年下降趋势。
（三）行为人学历普遍较高，职业分布比较集中
由于检索得到的77个案件中，有22个案件法院认为裁判文书不宜在互联网公开，因此下列数据仅以余下55个案件的裁判文书作为分析样本。55个案件共77名被告人，裁判文书记载了其中55人的学历背景以及71人的行业背景：
被告人中，本科以上学历的人数占到可知总人数的87%，硕博研究生成为本罪主要犯罪群体。据观察，本科以下学历的被告人主要是作为知情人士的明示或者暗示人员存在，为未公开信息知情人提供从事相关交易的帮助。
可见，利用未公开信息交易罪是一项专业度较高的精英型犯罪，高学历人群容易成为本罪的追诉对象。一方面，进入金融行业领域从事能够接触未公开信息的工作，需要学历作硬实力；另一方面，案件高发区域的金融行业准入门槛高，专业性较强，在高学历专业人士的操作下，犯罪表现出的隐蔽性也较强。从案发情况来看，除了被告人自动投案，其余被告人基本上是证监会针对其个人展开调查并将犯罪线索移交公安机关立案侦查，传唤其到案。
被告人的职业分布呈现高度集中的特点。71名已知职业的被告人中有将近70%的人在案发前为基金投资经理，其中超过10%的人身兼数职或者具备丰富金融从业经验。无业人群占比与其他职业基本持平，这两部分主体存在于共同犯罪中。实践数据表明，无业主体一般为金融机构相关从业人员的近亲属或者其他关系密切的人，其他职业主体多为公司负责人、金融研究所成员、银行职员等，均能为金融行业从业人员利用未公开信息交易提供一定的便利。
（四）涉案金额较大，计算方法多样
由于金额相关的数据混杂，不宜统计，笔者仅从全局对此部分进行简单分析介绍。
涉案金额指的是与入罪相关的违法所得数额、证券交易成交额以及期货交易占用保证金数额，三者中最后者在实践出现频率非常低。在52份记载涉案数额的裁判文书中，有仅记载违法所得数额的案件、仅记载证券交易成交额的案件，也有两种数额都记录的案件。与证券交易成交额相关的案件中，又细分了仅计算趋同买入数额、仅计算趋同卖出数额、同时计算趋同买卖数额等情况。在部分案件中，裁判文书甚至详细记录了每个案涉账户的趋同交易比例。
从具体数值分析，证券交易成交额绝大部分以千万元人民币（以下币种均为人民币）为单位起算，违法所得数额从十余万元到亿元不等，涉案金额巨大。同时，受到金融市场不确定性与风险性等综合因素影响，本罪被告人并非必然获利，存在亏损的情况，如杜长江利用未公开信息交易案，被告人趋同交易股票累计亏损约394.51万元。由此可见，获利并非本罪的构成要件，只要利用因职务之便获取的未公开信息从事趋同交易达到严重程度即构成犯罪。
注：
广义说认为，“老鼠仓”行为表现为以下三种形式：（1）身为受托资产管理业务机构的从业人员（以下简称相关从业人员）知道相关大额资金的投资信息，却违背受托人义务，私自买入相关股票以追求私利的行为；（2）相关从业人员违背受托人义务，自己先行买入股票，然后用所管理的基金拉升股票价格，自己通过买入股票的股价差获利；（3）利益输送，即相关从业人员违背受托人义务，故意选择不公平的价格或者不适当的时机交易，让公募基金为私募基金高位接盘，致使公募基金被套牢，私募基金却解套获利。狭义说则简明扼要，指出“老鼠仓”就是庄家用公有资金将股价拉升到高位，随后个人仓位率先卖出获利的行为，最后套牢亏损的是机构（公有）和散户的资金。参见搜狐网：《“老鼠仓”与“内幕交易”之间的“爱恨情仇”(一) 》，2020年8月19日，https://www.sohu.com/a/413846156_120608114。
参见黄太云：“《刑法修正案（七）》解读”，《人民检察》，2009年第6期，第6页。
最高人民法院网：《指导案例61号：马乐利用未公开信息交易案》，2016年7月5日，https://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27541.html。由于法条没有明确利用非公开信息交易罪是否存在“情节特别严重”，最高院在本案中的裁判思路参照了两高于2012年3月29日颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认为刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
最高人民法院网：《“两高”有关负责人关于办理操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易刑事案件适用法律问题司法解释答记者问》，2019年6月28日，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-167212.html。
目前中国大陆共有三家证券交易所，分别为1990年11月26日成立的上海证券交易所、1990年12月1日成立的深圳证券交易所以及2021年11月15日成立的北京证券交易所。
新华社：《最高人民检察院工作报告（第十二届全国人民代表大会第五次会议 曹建明 2017年3月12日）》，2017年3月20日，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201703/t20170320_185861.shtml。
京检在线微信公众号：《“老鼠仓”案高发！北京检察机关白皮书揭露证券犯罪六大特点》，2018年4月26日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2098660。
参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑初543号刑事判决书。
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